‘A perfect storm’ is een term voor het samenvallen van verschillende gebeurtenissen die een negatief effect hebben en elkaar versterken. Deze vergelijking wordt de laatste tijd steeds vaker gemaakt als men de recente marktontwikkelingen ziet, met name in de wereld van de bouw. Een fout geparkeerde boot in het Suezkanaal, de coronapandemie en inmiddels ook een oorlog in Oost-Europa, als gevolg waarvan verschillende grondstoffen (veel) moeilijker verkrijgbaar zijn, met vertraging en/of een prijsopdrijvend effect tot gevolg. De vraag die dan rijst is: voor wiens rekening en risico komen deze gevolgen?
Gebruikelijke prijsontwikkelingen behoren doorgaans tot het normale ondernemersrisico. Pas als sprake is van buitengewone prijsstijgingen, dan kan er aanleiding zijn om te bekijken hoe de gevolgen daarvan -na het sluiten van een overeenkomst- eventueel verdeeld kunnen en/of moeten worden.
Allereerst is het van belang vast te stellen dat in Nederland het uitgangspunt van contractsvrijheid geldt, wat inhoudt dat partijen vrij zijn in wat zij willen afspreken en dat partijen zich in beginsel dus ook zullen moeten houden aan de overeenkomsten die zij sluiten. Hiervan wordt slechts in uitzonderingsgevallen afgeweken, bijvoorbeeld als de gemaakte afspraken in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden, maar er zijn daarnaast ook mogelijkheden in het geval van onvoorziene, bijzondere omstandigheden.
Als eerste moet dan ook bekeken worden of in een lopende overeenkomst een vaste prijs is afgesproken of dat de overeenkomst mogelijkheden biedt om prijsstijgingen door te belasten. Is dat laatste het geval, dan moet natuurlijk eerst op de mogelijkheden binnen de overeenkomst zelf een beroep worden gedaan. Is tussen partijen wel een vaste prijs afgesproken, dan beperkt dat de mogelijkheden om tussentijdse prijsstijgingen te kunnen doorbelasten en/of verdelen. Helemaal uitgesloten is dat echter niet.
De wet biedt bepaalde openingen om -zélfs als sprake is van een overeengekomen vaste prijs- toch overeenkomsten te kunnen openbreken:
Een dwingendrechtelijke bepaling waarvan bijvoorbeeld niet contractueel kan worden afgeweken (gebeurt dit wel, dan geldt deze contractuele afspraak niet) en op basis waarvan dus altijd de mogelijkheid bestaat om een overeenkomst open te kunnen breken betreft bijvoorbeeld: onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), hetgeen inhoudt dat als hiervan sprake is en deze van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, de rechter kan worden benaderd om op verlangen van een der partijen de gevolgen van de gesloten overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden.
Daarnaast kent de wet ook bepalingen van regelend recht. Van die bepalingen kan in de overeenkomst worden afgeweken, maar dit moet dan wel voldoende expliciet gebeuren. De enkele opmerking in een overeenkomst dat de “prijs vast” is, is daarvoor niet voldoende.
Een voorbeeld hiervan is in het geval bij aanneming van werk: kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 BW), hetgeen inhoudt dat als deze pas na het sluiten van de overeenkomst ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend en de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden, de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging zal kunnen aanpassen.
De UAV 20212 kent eenzelfde bepaling en als de UAV van toepassing is – en dan met name paragraaf 47 van de UAV 2012 – dient sprake te zijn van aanzienlijke kostenverhogende omstandigheden en is een gang naar de rechtbank dan wel een Arbitrage instituut niet noodzakelijk.
Als een beroep op deze laatste bepaling(en) contractueel wordt uitgesloten, hetgeen dus wel mogelijk is omdat deze bepalingen van regelend recht zijn, dan zal een beroep hierop dus niet meer kunnen slagen.
Daarnaast is het voor een contractspartij altijd mogelijk om een beroep te doen op: de redelijkheid en billijkheid (art. 248 BW), hetgeen inhoudt dat indien en voor zover een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel buiten toepassing kan worden verklaard.
Als sprake is van vertraging in de levering, of zelfs van onmogelijk geworden leveringen, en daarmee dus van vertraging in de uitvoering van het werk, dan lijkt de drempel om de gevolgen daarvan te verdelen lager te liggen dan bij prijsstijgingen. Dit verschil zit hem er met name in dat de bepalingen vanwege kostenverhogende omstandigheden vaak contractueel worden uitgesloten, terwijl dat niet geldt voor de bepalingen die recht geven op bouwtijdverlenging.
Voor reeds gesloten overeenkomsten geldt dus dat – óók als de prijs vast is – er nog altijd op grond van de wet en/of de UAV 2012 mogelijkheden kunnen zijn om alsnog tot doorbelasting en/of verdeling van prijsstijgingen te komen. Daarvoor moet wel een hoge drempel worden overwonnen. Het heeft dan ook de voorkeur om in overleg te treden over de onvoorziene (kostenverhogende) omstandigheden en te proberen tot een voor beide partijen redelijke oplossing te komen. Die oplossing kan bijvoorbeeld óók zijn dat wordt gekozen voor alternatieven op het gebied van uitvoering of materiaal, waarbij minder onevenredige en onvoorziene gevolgen (lees: prijsstijgingen of vertragingen) worden ondervonden.
Mocht dat overleg tot niets leiden, dan zal de partij die een beroep doet op één van de hiervoor besproken bepalingen allereerst zo spoedig mogelijk (schriftelijk) moeten waarschuwen voor de prijsstijgingen en de gevolgen daarvan. Daarbij zal moeten worden onderbouwd dat de huidige omstandigheden onvoorzien zijn geweest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, én moet het causaal verband tussen de (specifieke) oorzaak en de gestelde prijsstijging goed onderbouwd en inzichtelijk worden gemaakt. Aan deze motivering zullen hoge eisen worden gesteld.
Een belangrijk punt van aandacht is dat voor nieuwe overeenkomsten, die dus nog getekend moeten worden, geldt dat de huidige/toekomstige prijsstijgingen in verband met reeds bestaande oorzaken niet meer onvoorzien zullen zijn. In nieuwe overeenkomsten zal dus een specifieke voorziening moeten worden getroffen om prijsstijgingen te kunnen doorbelasten, of in ieder geval op een redelijke manier tussen de beide contractspartijen te verdelen. Voorbeelden hiervan zijn:
Meer informatie/contact
Mocht u advies wensen met betrekking tot het voorgaande en uw positie als projectontwikkelaar, hoofd-, of onderaannemer, of leverancier, neem dan contact op met Jaap Paijmans of één van de andere advocaten gespecialiseerd in het Vastgoed.
