Schijnzelfstandigheid opnieuw onder de loep: Temper is uitzendwerkgever.

Wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid? De zaak Temper

Temper exploiteert een online platform waarop werkers en opdrachtgevers elkaar vinden voor tijdelijke werkzaamheden. Volgens Temper sluiten de werkers zelfstandig een overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever en faciliteert Temper uitsluitend het contact tussen beide partijen.

Vakbonden FNV en CNV waren het daar niet mee eens. Volgens hen was sprake van schijnzelfstandigheid. De werkers waren feitelijk geen zelfstandigen, maar uitzendkrachten die door Temper aan opdrachtgevers ter beschikking werden gesteld. De rechtbank wees de vorderingen van de vakbonden eerder nog af, waarna zij in hoger beroep gingen.

Het gerechtshof heeft de vakbonden in hoger beroep grotendeels gelijk gegeven. Tegen deze uitspraak staat echter nog cassatie bij de Hoge Raad open. De uitspraak is op het moment van schrijven dus nog niet onherroepelijk.

Welke Deliveroo-criteria zijn bepalend bij schijnzelfstandigheid?

Het hof beoordeelde de arbeidsrelatie aan de hand van de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad. Daarbij geldt dat niet één omstandigheid beslissend is. Alle feiten en omstandigheden moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

In de eerste plaats keek het hof naar de rol die Temper feitelijk vervulde. Hoewel Temper zichzelf presenteerde als een digitaal platform dat vraag en aanbod bij elkaar bracht, bleek zij in de praktijk veel meer invloed uit te oefenen. Temper bracht partijen bijeen, stelde de contractdocumentatie op, verzorgde de betalingen, beïnvloedde de tariefvorming en bepaalde in belangrijke mate de voorwaarden waaronder de werkzaamheden werden verricht. Daarmee was haar rol aanzienlijk actiever dan die van een neutrale bemiddelaar.

Daarnaast speelde het criterium ondernemerschap een belangrijke rol. Volgens het hof liepen de werkers nauwelijks ondernemersrisico. Opvallend is dat het hof daarbij niet alleen keek naar formele kenmerken, zoals een KvK-inschrijving of btw-nummer, maar juist naar de economische werkelijkheid. Een aanzienlijk deel van de werkers beschikte niet eens over een KvK-inschrijving. Bovendien overwoog het hof expliciet dat het gemiddelde uurtarief weinig ruimte bood voor daadwerkelijk ondernemerschap, omdat daaruit ook verzekeringen, pensioen, belastingen en andere ondernemerslasten moesten worden betaald.

Ook de organisatorische inbedding van de werkzaamheden woog mee. Hoewel werkers opdrachten konden accepteren of weigeren, maakte de wijze waarop het platform was ingericht volgens het hof duidelijk dat Temper een centrale rol speelde bij de uitvoering van de werkzaamheden. Alles bij elkaar genomen leidde dat ertoe dat sprake was van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.

Waarom is de Temper-uitspraak over schijnzelfstandigheid ook relevant voor andere sectoren?

Hoewel deze procedure ziet op een platformbedrijf, reikt de betekenis van de uitspraak veel verder. De wijze waarop het hof de Deliveroo-criteria toepast, is namelijk ook relevant voor werkgevers en ondernemers die werken met zzp’ers in bijvoorbeeld de zorg, bouw, handel, industrie of zakelijke dienstverlening.

Wederom hecht het hof relatief weinig waarde aan de contractuele vormgeving van de samenwerking. Een zorgvuldig opgestelde overeenkomst van opdracht, een modelovereenkomst of een KvK-inschrijving bieden op zichzelf geen zekerheid. Uiteindelijk kijkt de rechter naar de manier waarop partijen in de praktijk met elkaar samenwerken.

Dat betekent dat organisaties zich niet alleen moeten afvragen welke overeenkomst zij hebben gesloten, maar vooral hoe de samenwerking feitelijk is ingericht.

Wat zegt deze uitspraak over ondernemerschap bij zzp’ers?

Wat mij vooral opvalt, is dat het hof het begrip ondernemerschap steeds inhoudelijker invult. Jarenlang lag de nadruk bij de beoordeling van schijnzelfstandigheid vooral op modelovereenkomsten, fiscale kwalificaties en contractuele bepalingen. Deze uitspraak laat zien dat die factoren steeds minder gewicht lijken te krijgen wanneer de dagelijkse praktijk een ander beeld laat zien.

Interessant vind ik met name dat het hof expliciet gewicht toekent aan het ondernemersrisico en zelfs het gemiddelde uurtarief betrekt bij de beoordeling. Dat zie je niet vaak zo duidelijk terug in de rechtspraak. De vraag is niet langer alleen of iemand zich ondernemer noemt, maar vooral of hij zich economisch daadwerkelijk als ondernemer kan gedragen.

Opvallend is bovendien dat deze benadering lijkt aan te sluiten bij de huidige politieke ontwikkelingen. Het kabinet heeft inmiddels aangekondigd het verduidelijkingsdeel van het wetsvoorstel VBAR te schrappen en verder te werken aan de Zelfstandigenwet. Tegelijkertijd wil het kabinet het eerder voorgestelde rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voor zzp’ers met een uurtarief tot € 38 per uur zo snel mogelijk invoeren. Hoewel dat een andere juridische toets betreft, laat ook deze ontwikkeling zien dat een laag uurtarief steeds nadrukkelijker wordt gezien als een belangrijke indicator dat mogelijk geen sprake is van daadwerkelijk zelfstandig ondernemerschap.

Voor werkgevers, ondernemers en HR-professionals zit daar misschien wel de belangrijkste les. De discussie over schijnzelfstandigheid verschuift steeds verder van de papieren werkelijkheid naar de economische realiteit. Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever lijkt steeds meer oog te hebben voor de vraag of een zelfstandige zich daadwerkelijk als ondernemer kan gedragen. Het is verstandig om bestaande zzp-relaties niet alleen juridisch, maar ook praktisch en economisch tegen het licht te houden.

Dat betekent dat het verstandig is om bestaande zzp-relaties periodiek langs de belangrijkste Deliveroo-criteria te leggen. Denk daarbij aan vragen als: loopt de zelfstandige daadwerkelijk ondernemersrisico, heeft hij vrijheid bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, bepaalt hij zelf zijn tarieven, werkt hij voor meerdere opdrachtgevers en is hij organisatorisch ingebed binnen de onderneming?

Wat is de stand van zaken rond de wetgeving over schijnzelfstandigheid?

Naast de rechtspraak werkt ook de politiek aan nieuwe regels voor de beoordeling van arbeidsrelaties. Het eerder aangekondigde wetsvoorstel VBAR lijkt daarbij van de baan. In plaats daarvan ligt er een initiatiefwetsvoorstel: de Zelfstandigenwet. Dit voorstel beoogt meer duidelijkheid te bieden over wanneer sprake is van zelfstandig ondernemerschap en wanneer niet.

Of de Zelfstandigenwet in de huidige vorm wordt aangenomen, is nog onzeker. Voor werkgevers, ondernemers en HR-professionals is daarom vooral van belang dat de rechtspraak de ontwikkelingen voorlopig blijft bepalen. Wie wacht op nieuwe wetgeving, loopt achter de feiten aan. De Deliveroo-criteria en de recente uitspraken van de rechter vormen op dit moment het belangrijkste toetsingskader voor de beoordeling van arbeidsrelaties.