De Hoge Raad heeft zich op 17 februari 2017 opnieuw uitgelaten over de mogelijkheid voor de verhuurder om leegstandschade te verhalen via een door de failliete huurder verstrekte bankgarantie. Leegstandschade is schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst niet meer wordt uitgediend; de verhuurder loopt toekomstige huurtermijnen mis.
In de huurovereenkomst is vaak een verplichting van de huurder opgenomen om zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie. De huurder verzoekt de bank om een bankgarantie af te geven, op basis waarvan de bank (direct op eerste verzoek) aan verhuurder moet uitkeren als huurder zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet nakomt. Meestal wordt hierbij contractueel overeengekomen dat onder deze verplichting ook valt alle door de verhuurder geleden schade, waaronder de leegstandschade.
Voordat een dergelijke bankgarantie door de bank wordt afgegeven, tekent de huurder een contragarantie ter zekerheid van de bank, op basis waarvan de bank zich op het vermogen van de huurder kan verhalen, wanneer onder de bankgarantie aan de verhuurder wordt uitgekeerd.
Het faillissement van de huurder geeft de curator en de verhuurder de bevoegdheid om de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen met een opzeggingstermijn van maximaal drie maanden. De huurtermijnen over die drie maanden worden wettelijk aangemerkt als een boedelschuld en staan daarmee hoog in rang bij een verdeling van de faillissementsboedel (art. 39 Fw).
De verdere huurtermijnen, die de verhuurder misloopt na de datum waartegen is opgezegd, vormen voor de verhuurder leegstandschade. Een beëindiging op grond van de Faillissementswet brengt echter met zich mee dat er voor de verhuurder ten laste van de faillissementsboedel geen recht ontstaat op vergoeding van deze leegstandschade, ook niet wanneer dit contractueel schadevergoeding is bedongen. Een dergelijk schadevergoedingsbeding heeft geen effect tegenover de faillissementsboedel.
De verhuurder heeft dus geen recht op vergoeding van de leegstandschade wanneer dit ten laste van de faillissementsboedel komt. Maar wanneer met de bank is overeengekomen dat de leegstandschade is gedekt onder de bankgarantie, biedt deze bankgarantie de verhuurder wél de mogelijk om de leegstandschade te verhalen bij de bank en zal de bank dit aan de verhuurder moeten uitkeren.
In de praktijk is gebleken dat de bank vervolgens zal proberen om middels de contragarantie het uitgekeerde bedrag terug te vorderen bij de failliete huurder, althans de faillissementsboedel.
Het Hof Amsterdam heeft in 2015 geoordeeld dat, wanneer de bank de contragarantie claimt tegenover de boedel vanwege een uitkering aan de verhuurder op basis van de bankgarantie, de verhuurder ongerechtvaardigd werd verrijkt ten koste van de boedel. De verrijking van de verhuurder zou volgens het Hof niet gerechtvaardigd zijn, omdat op die manier de leegstandschade van de verhuurder alsnog (als het ware met een omweg) ten laste van de faillissementsboedel zou komen, terwijl de verhuurder op grond van de faillissementswet geen recht op vergoeding van leegstandschade heeft. Zo “verloor” de verhuurder de via de bankgarantie ontvangen schadevergoeding voor de leegstandschade alsnog, omdat de curator deze bij hem kon verhalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat de vordering van de bank uit de contragarantie niet kan worden uitgeoefend tegenover de failliete boedel. Indien de bank middels de contragarantie verhaal heeft genomen op de faillissementsboedel zonder dat de curator zich hier tegen heeft verzet, brengt dit niet mee dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de faillissementsboedel. Op basis van de voorwaarden van de bankgarantie had de verhuurder immers het recht om de leegstandschade te verhalen. Beëindiging van de huurovereenkomst op grond van de faillissementswet brengt in beginsel geen verandering in de verplichtingen van de bank uit hoofde van de verstrekte bankgarantie.
De Hoge Raad maakt dus een duidelijk onderscheid tussen de verhouding verhuurder – bank (op basis van de bankgarantie) en de verhouding bank – faillissementsboedel (op basis van de contragarantie).
De verwachting is dat de banken de voorwaarden van de bankgarantie nu zullen gaan aanpassen en uitkering van leegstandschade aan verhuurder zullen gaan uitsluiten, wanneer zij in geval van faillissement van de huurder de contragarantie niet kunnen aanspreken.
Meer weten?
Van groot belang is dat de verhuurder goed in de gaten houdt of de leegstandschade onder de afgesloten bankgarantie valt. Daarnaast zijn er nog andere mogelijkheden dan een bankgarantie om in de huurovereenkomst zekerheid te bedingen voor de nakoming van de verplichtingen van de huurder. Mocht u hier meer over willen weten, dan kunt u contact opnemen met onze advocaten van de secties ondernemingsrecht of vastgoed.
