Ondernemende advocaten voor de ondernemer

‘Turboliquidatie’ en waarom ook het liquideren van een B.V. niet zonder risico is

De term turboliquidatie wordt in de ondernemerspraktijk vaak gebruikt. In de wet komt de term niet voor. Degene die zich er te gemakkelijk van bedient loopt onmiskenbaar risico’s. Hoog tijd dus voor wat duiding.

De wettelijke regeling: grappenmakerij?

Wat is een turboliquidatie eigenlijk? Turboliquidatie komt neer op de toepassing van artikel 19 lid 4 uit Boek 2 BW dat bepaalt dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan. Waar de wet dan vervolgens zegt dat het bestuur daarvan opgave dient te doen bij de registers, is de redenering van een DGA (en mogelijk diens adviseur) mogelijk simpel: ‘ik ontbind de B.V., die is daardoor opgehouden te bestaan, kan dus geen procespartij meer zijn, daar doe ik bij de rechtbank opgave van, en van de procedure heb ik geen last meer’.

Leeg maken of leeg zijn

Zo werkt het dus niet. Dat leegmaken – door bijvoorbeeld het onder onzakelijke condities over-hevelen van goederen, het doen aan selectieve betaling, door het op andere wijze zo maar uitkeren van bedragen, etc. – in het perspectief van een bestaande of mogelijke vordering is sowieso uiterst riskant. Daar is allerlei wetgeving en jurisprudentie over, zowel buiten als binnen faillissement. Die alles te maken hebben met voor bestuurders en aandeelhouders geldende zorgvuldigheidsnormen. Consequentie kan zijn dat goederen naar de vennootschap worden teruggehaald, betalingen ongedaan worden gemaakt en dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor een tekort of voor schade bij derden dreigt. Niet doen dus. Bezint in elk geval eer ge begint.

Blijft de situatie dat de vennootschap al leeg is. Geen baten meer heeft. Wat dan? Volstaat het om simpel te ontbinden en daarvan opgave te doen of zijn er nog afwegingen te maken?

Een rechtspersoon laat zich niet zo maar koud maken

Naast een zwak broertje, het aangehaalde artikel 19 lid 4, staat een sterk broertje: artikel 2:19 lid 5 BW. Het bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is.

Dit lid 5 is een sterk broertje omdat het van dwingend recht is. Toepassing van lid 4 staat ter beoordeling aan de bestuurder – ‘indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft’ – en hij dient daarvan opgave te doen. Het artikellid veronderstelt dus een handeling van de bestuurder voor de juistheid waarvan hij verantwoordelijk en eventueel aansprakelijk is. Lid 4 laat ruimte voor interpretatie. Lid 5 doet dat niet – is objectief en kan door een rechter worden getoetst – en is in die zin dwingend. De rechtspersoon bestaat voort voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Het betekent dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel door de bestuurder niet constitutief is voor het einde van de rechts¬persoon. Niet de bestuurder bepaalt of de rechtspersoon voort bestaat, maar de wet, uitgaande van de gedurende een bepaalde levensduur nog noodzakelijke vereffening van het vermogen.

Er is nog een derde broertje, ook sterk. Dat is artikel 2:23a lid 4 BW dat bepaalt dat indien de vereffenaar blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, hij aangifte doet tot faillietverklaring. Ook dat is dwingend, met als enige uitzondering die waarin alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Bijzonder wat het dwingende karakter betreft is het woord ‘vermoedelijk’. Honderd procent zekerheid is dus niet eens vereist.

Wie is vereffenaar?

De vereffenaar is de bestuurder zelf. Of degene die daartoe door de statuten of bij het ontbindingsbesluit door de aandeelhoudersvergadering wordt aangewezen. Doorgaans is het de bestuurder. En op die vereffenaar zijn alle normen van zorgvuldigheid van toepassing die ook voor een bestuurder gelden. Zowel intern als extern.

Die bestuurder/aandeelhouder/vereffenaar kan dus in voorkomende gevallen helemaal niet ‘turbo-liquideren’. De vereffenaar moet in het door artikel 2:23a lid 4 BW bedoelde geval het faillissement van de vennootschap aanvragen. En dat kan al meteen na zijn aanstelling als vereffenaar zijn.

Wat is vereffening?

Vereffenen is niet alleen maar ‘technisch vereffenen’, dus in de zin van het te gelde maken van roerende en onroerende zaken en het uitkeren aan de schuldeisers en aandeelhouders van alles wat er aan liquiditeiten beschikbaar is. Bij vereffenen gaat het om het vereffenen van het vermogen. Vereffenen is dus ruimer en door de toepasselijkheid van de zorgvuldigheidsnormen op de vereffenaar betekent vereffenen ook ‘goed’ vereffenen, dus rekening houden met alle betrokken belangen. Dus met de aanwezigheid van vervuilde grond, met potentiële baten en met potentiële of latente vorderingen, met de afwikkeling van vergunningsvoorwaarden, met lopende procedures, met klantbestanden en vertrouwelijke gegevens, etc.

Vereffenen van het vermogen van een rechtspersoon is dus netjes en volledig afwikkelen. Niet ieder afwikkelen houdt uiteraard uit zichzelf ex artikel 2:23a lid 4 BW ook in dat het faillissement moet worden aangevraagd, nog daargelaten of een aanvraag ook altijd wordt gehonoreerd. Maar het is wel oppassen: niet aanvragen van een faillissement als dat volgens artikel 2:23a lid 4 BW wel geïndiceerd is, is in strijd met de wet en dus onrechtmatig.

Driehoek met een dode hoek

De genoemde broertjes vormen een driehoek, met het zwakke broertje in de dode hoek. Diens positie – dus de betekenis van artikel 2:19 lid 4 BW – wordt in de praktijk ernstig overschat. Dat komt doordat bestuurders, aandeelhouders en hun adviseurs verzuimen nogal eens zich te realiseren dat:

  1. op alle handelen van aandeelhouders en bestuurders, dus ook op het nemen van besluiten en dus ook op vereffenaars zorgvuldigheidsnormen van toepassing zijn;
  2. de wettelijke bepalingen over ontbinding onderdeel zijn van een dwingend systematiek;

met door die systematiek en door die normen dus beperkte keuzevrijheid.

De lakmoesproef

Ter vermijding van persoonlijke aansprakelijkheid voor schade die derden of de vennootschap door een onregelmatige ontbinding lijden, is het voor een vereffenaar/bestuurder goed zich hiernaast nog de betekenis van de lakmoesproef van het faillissement en van een goede belangenafweging te realiseren:

  1. de lakmoesproef van het faillissement is de beantwoording van de denkbeeldige vraag hoe een curator in een denkbeeldig faillissement tegen een voorgenomen handelwijze aankijkt. Dus ook tegen een ontbindingsbesluit en ongegronde inschrijving van het einde van de rechtspersoon;
  2. de belangenafweging is een gedocumenteerde ‘gezond verstand-redenering’ die naar een rechter kan stand houden. Of de rechter een aangevraagd faillissement ook uitspreekt, en of een bestuurder op enigerlei wijze nog persoonlijk aansprakelijk is, is de vraag – maar ook daar kan in vroegtijdig te maken afwegingen rekening mee gehouden worden.

Ook bij niet toepassen van de lakmoesproef of een belangenafweging kan een bestuurder met een turboliquidatie wegkomen. Niet omdat de regels dat belemmeren, maar omdat er niemand is die ze toepast. Of omdat degene die ze graag toegepast zou willen zien daar geen of onvoldoende belang bij heeft. En nog steeds geldt: ‘zonder belang geen actie’.

Slot

De wettekst is buitengewoon belangrijk. Maar wat er niet letterlijk in staat kan ten minste zo belangrijk zijn. Het gaat dan om lijnen en patronen die in de wet verscholen liggen en om rechtsregels uit de jurisprudentie. Dat geldt ook voor de turboliquidatie.

Meer informatie
Voor vragen over het onderwerp kunt u terecht bij Bart Prinsen.

Lees ook

Mark van Kempen advocaat aansprakelijkheidsrecht Tilburg MannaertsAppels
Woord van het jaar 2019: ‘sjoemelisolatie’….?
Mark van Kempen, 11-01-2019
Aansprakelijkheid, Geen onderdeel van een categorie, Ondernemingsrecht, Vastgoed
Uber beboet door Nederlandse en Britse privacywaakhonden
Steven van Kerkhof, 20-12-2018
Ondernemingsrecht
Moniek de Cock advocaat huurrecht en aanbesteding MannaertsAppels Tilburg
Krakers in uw pand? Zo komt u van hen af!
Moniek de Cock, 20-11-2018
Ondernemingsrecht, Vastgoed
Antwoord op 5 hamvragen over het recht van inzage in het personeelsdossier
Maaike van Santvoort, 30-10-2018
Arbeidsrecht, Ondernemingsrecht
Sabine van Loon arbeidsrechtadvocaat MannaertsAppels Breda
Welke rol speelt de ondernemingsraad bij uitvoering van de AVG?
Sabine van Loon, 22-08-2018
Arbeidsrecht, Ondernemingsrecht