INTERMEDIAIR VOOR ZAKELIJKE ALTERNATIEVE ARBITRAGE- EN CONFLICTBENADERING
IzAAC – Intermediair voor Zakelijke Alternatieve Arbitrage en Conflictoplossing
IzAAC staat voor bemiddelende of alternatieve arbitrage (MED-ARB) in zakelijke geschillen waarin een onderneming betrokken is.
‘Alternatief’ betekent dat aan arbitrage alleen wordt toegekomen als het met de toepassing van bemiddelingstechnieken niet lukt om partijen zelf tot een gedragen oplossing te laten komen.
IzAAC hanteert de methode DACCC. Dat is een benadering die advocaat Bart Prinsen en psycholoog George Smits gedurende hun gezamenlijke docentschap aan Tilburg University hebben ontwikkeld.
DACCC betekent: Duurzame Adequate Conflictvoorkoming, beheersing en oplossing.
Conflictvoorkoming staat voor het maken van goede aandeelhoudersovereenkomsten en vennootschapsaktes. Maar ook voor het adequaat begeleiden van inleidende besprekingen op een voorgenomen samenwerking teneinde het ontstaan van geschillen op voorhand te voorkomen, of, als ze ontstaan, zoveel mogelijk te beheersen.
Zo begeleidt George Smits op verzoek van ziekenhuizen artsen in maatschappen bij de inrichting van voorgenomen of de verbetering van bestaande samenwerkingen.
Bemiddeling en arbitrage zijn bewezen verenigbare grootheden. Het werkt in de praktijk van het ondernemingsrecht goed als een arbiter zich bij een conflict eerst opstelt als coach en probeert partijen in overleg tot een oplossing te laten komen. Vaak wordt dan aan arbitrage niet eens toegekomen.
IzAAC gaat er vanuit dat een coach in een ondernemingsgeschil alleen maar goed kan coachen als hij/zij ook (juridisch) onderlegd is in de materie die de partijen verdeeld houdt.
IZAAC zet ook de kennis van andere professionals in als dat voor het behalen van resultaat nodig is.
DE METHODE DACCC
De methode is eclectisch. Dit betekent dat zij uit alle mogelijke methoden van conflictoplossing de beste elementen haalt en deze toespitst op een concreet geschil. En daarin steeds transparant is naar alle betrokkenen. Niet alleen juridische aspecten worden gewogen, maar ook psychologische, fiscale, waarderingstechnische en praktische.
De methode biedt het beste uit een combinatie van traditionele advocatuur èn ADR, waarin langjarige juridische en praktijkervaring worden gebruikt om conflictoplossing op efficiënte wijze naar een hoger plan te tillen.
De methode DACCC exploreert vanuit alle invalshoeken op de betrokken belangen om een oplossing te vinden. Daar is creativiteit voor nodig en juist aan het vinden van creatieve oplossingen staan de betrokken emoties en de traditioneel juridische benadering vaak in de weg.
De methode DACCC biedt de mogelijkheid van een zakelijke flitsscheiding, waarbij in onderling overleg, en voor zover mogelijk, de termijn voor het vinden van een oplossing heel kort wordt gehouden, bijvoorbeeld twee weken.
CONFLICTOPLOSSING IN EEN ZAKELIJKE CONTEXT
Ondernemingen zijn gebaat bij snelle, duurzame oplossing van conflicten. Traditionele vormen van geschiloplossing, zoals een gang naar de rechter, arbitrage of mediation, blijken in de praktijk om verschillende redenen nogal eens minder efficiënt.
De methode DACCC biedt in vergelijking met langdurige rechterlijke, arbitrage- en mediation-procedures een enorme besparing aan kosten en energie. De methode is doortastend, oplossingsgericht en snel.
Een aantal aspecten is voor de beoordeling van de methode relevant:
- procederen is voor de betrokkenen, inclusief de onderneming en haar relaties met klanten, te belastend;
- procederen duurt te lang;
- rechters zijn niet steeds opgewassen tegen typische ondernemersproblematiek en blijken moeite te hebben met inschatten hoe het er in de praktijk aan toe gaat;
- uitkomsten van gerechtelijke procedures blijken nogal eens onvoorspelbaar;
- comparities leveren onvoldoende op – de rechter blijkt niet steeds in staat partijen en hun geschil juridisch en/of psychologisch te doorgronden;
- maatschappelijke ontwikkelingen en ontwikkelingen in de wetgeving en rechtspraak laten al een verschuiving zien in de richting van alternatieve geschillenbeslechting of ADR (‘alternative dispute resolution’: Mediation, Collaborative Divorce en Collaborative Practice. Ook de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg houdt al in dat er geschilleninstanties voor de afhandeling van klachten en claims tegen huisartsen, apothekers, e.a. worden gevormd buiten de rechterlijk om. In wezen is dit een vorm van alternatieve geschillen beslechting. Dus ook daar is een tendens zichtbaar. Zie ook de Wet bevordering Mediation);
- de gedragsrechtelijke verplichting voor advocaten om een minnelijke regeling te beproeven heeft betekenis maar komt lang niet altijd tot uitdrukking;
- er zijn allerlei niet-juristen (accountants, fiscalisten, pensioenadviseurs, agogen, e.a.) die aan ADR doen, de juridische bagage niet hebben, maar aan de oplossing van zakelijke conflicten wel een bijdrage kunnen leveren. Dat kan in het bijzonder via de methode DACCC. Ondernemingsrechtelijk beschouwd geldt verder:
- er is voor geschillen tussen vennoten in personenvennootschappen niet één bijzondere rechter zoals de Ondernemingskamer in het rechtspersonenrecht;
- dit soort geschillen is te groot voor het servet (het kort geding) en te klein voor het tafellaken (procedures voor rechtbanken duren veel te lang). Dit is buitengewoon belastend voor de samenwerking in die vennootschappen;
- voorzieningenrechters en rechtbanken missen vaak de kennis van de Ondernemingskamer;
- aan de procedure volgens de wettelijke geschillenregeling kleven nog steeds bezwaren onder andere omwille van de zware criteria, duur en kosten en de hoger beroepsregeling;
- artikel 2:337 BW biedt de mogelijkheid van het opnemen van eigen geschillenregelingen in contract of statuten en de mogelijkheid van beslechting door arbitrage en de Ondernemingskamer bij geschillen als in die Titel bedoeld;
- de Ondernemingskamer wijst sinds een jaar of tien steeds meer beschikkingen waarin niet de onderzoeker (het onderzoek wordt aangehouden) maar een tijdelijke bestuurder/commissaris benoemd wordt met de opdracht een minnelijke regeling te treffen. In die beschikking staat dan: ‘De te benoemen bestuurder (of commissaris) mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.’ Daardoor treedt een verschuiving op naar bemiddeling in het ondernemingsrecht;
- die bestuurders of commissarissen blijken in de praktijk niet steeds even vaardig in geschiloplossing;
- door de mogelijkheid van opzegging tussen aandeelhouders te erkennen kan het moment waarop de normen uit het enquêterecht (‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’) en de wettelijke geschillenregeling (‘zodanig het belang van de vennootschap schaden dat voortduren aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld’) worden vervroegd. Het gaat dan om het ombuigen van die normen naar de toetsing aan betamelijk of passend gedrag – zowel van degene die opzegt als van degene waaraan opgezegd wordt;
- ondanks dat in sommige gevallen arbitrage is overeengekomen, beschouwt de rechter de verzoeker in principe niet reeds om die reden niet-ontvankelijk (zie de Harbour beschikking (OK 18 oktober 2012, ARO 2012, 151, JOR 2013, 8, nt. De Mol van Otterlo (Harbour). Zie ook OK 24 oktober 2013, ARO 2013, 162 (Staat Holding));
- tegelijk geldt nog steeds dat de Ondernemingskamer de afdoening van zuiver vermogensrechtelijke geschillen niet tot haar rechtsmacht rekent;
- de Ondernemingskamer verwijst partijen in die gevallen dan ook naar de governance zoals ze die zelf zijn overeengekomen (OK 24 december 2013, ARO 2014, 12 (Strauss Coffee);
- de wachttijd bij de Ondernemingskamer is lang: drie à vier maanden en tot drie maanden voor een beschikking.
Voor overige informatie kijk op de website van IzAAC