Ondernemende advocaten voor de ondernemer

Doorstarten na faillissement: pre-pack of ‘gewone doorstart’?

In juni schreef ik al over de ontwikkelingen rondom de positie van werknemers bij een pre-pack. Op 12 oktober jl. heeft de rechtbank Noord-Holland voor het eerst een uitspraak gedaan over de vraag of er sprake was van een doorstart of pre-pack. Hierbij is onder andere rekening gehouden met wat het Europese Hof hierover afgelopen jaar bepaalde.

Wat is ook alweer een pre-pack?

Bij een pre-pack wijst de rechtbank al vóór faillissement een stille bewindvoerder (de beoogd curator) toe. De benoeming van deze bewindvoerder blijft geheim. Zo kan hij de mogelijkheden voor een doorstart onderzoeken en deze vast voorbereiden. Door deze stille voorbereiding kan de doorstart direct na het daadwerkelijke faillissement verwezenlijkt worden. Dit beperkt de onrust die een faillissement normaliter veroorzaakt tot een minimum en helpt de waarde van de onderneming zoveel mogelijk te behouden.

Werknemers gaan mee over bij pre-pack

In juni 2017 bepaalde het Europese Hof dat werknemers die betrokken zijn bij een pre-pack onder de werkingssfeer en bescherming van de Richtlijn Overgang van Onderneming vallen. Daardoor is de doorstartende onderneming in een pre-packsituatie verplicht alle werknemers van het betreffende bedrijfsonderdeel over te nemen. Werknemers behouden daarbij hun arbeidsvoorwaarden en anciënniteit.

Oud-werknemers vs. doorstarter

De uitspraak van 12 oktober jl. gaat over een besloten vennootschap in de uitvaartbranche. Voorafgaand aan het faillissement vonden gesprekken plaats met eventuele overnamekandidaten. Enkele weken na datum faillissement heeft er daadwerkelijk een doorstart plaatsgevonden. De oud-werknemers vinden echter dat er sprake is van een pre-pack en eisen vergoedingen.

Eisen oud-werknemers
Omdat er volgens de oud-werknemers sprake was van een pre-pack, eisen zij dat de overnemende partij alle werknemers mee overneemt met behoud van arbeidsvoorwaarden. Zij verzochten de rechtbank om de overnemende partij te veroordelen tot betaling van:

  • een billijke vergoeding;
  • een transitievergoeding;
  • een vergoeding wegens onregelmatige opzegging;
  • (achterstallig) loon.


Oordeel van de rechtbank
De rechtbank Noord-Holland oordeelt dat niet vast is komen te staan dat hier sprake is geweest van een pre-pack die beoogde om (tot in het kleinste detail) een overdracht van de onderneming te realiseren na faillissement. Vóór datum faillissement zijn wel de nodige stukken en informatie ter beschikking gesteld aan geïnteresseerde overnamepartijen. Uit niets blijkt dat er vóór de faillietverklaring van de vennootschap afspraken zijn gemaakt over de overname en overdracht van de onderneming. Laat staan dat er afspraken waren die tot in het kleinste detail de overdracht beoogden voor te bereiden.

Daarbij komt dat er ook geen sprake was van een onmiddellijk na de faillietverklaring uitgevoerde pre-pack. De overnemende partij heeft pas drie weken na het faillissement de onderneming overgenomen. In de tussenliggende periode voerde de curator onderhandelingen met diverse andere overnamepartijen.

Conclusie: geen pre-pack

Om te spreken van een pre-pack dient aan twee voorwaarden te worden voldaan:
1. Voor het faillissement is de overdracht tot in de kleinste details voorbereid.
2. Direct na de faillietverklaring vindt de overname van de onderneming plaats.

In bovengenoemde uitspraak spreekt de rechtbank over een ‘gewone doorstart’ en de overname van de bedrijfsactiviteiten. Daardoor kan op grond van het Burgerlijk Wetboek in deze situatie niet gesproken worden van een overgang van onderneming.

Gevolg: de overnemende partij was niet verplicht om alle werknemers over te nemen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. De rechtbank wijst de vorderingen van de werknemers af.

Doorstart uit faillissement

Ondanks dat er vóór faillissement al met meerdere overnamepartijen gesproken is, leidt het niet automatisch tot een pre-pack als na faillissement één van deze kandidaten een doorstart realiseert. Mocht u een doorstart realiseren uit faillissement, dan dient u daarbij rekening te houden met deze ontwikkelingen rondom de pre-pack.

Meer informatie?
Wilt u meer weten over de pre-packprocedure of de mogelijke gevolgen bij een beoogde overname? Neem dan contact op met Maaike van Santvoort of een van de andere ondernemingsrechtadvocaten van ons kantoor.

 

Read also

Wat is de juridische status van goudvis Willy?
Maaike van Santvoort, 03-12-2018
Faillissementen
De en/of-rekening met een failliete derde: een gepeperde rekening
Sharon de Rijder, 10-07-2018
Faillissementen
De melding betalingsonmacht: bestuurders ben alert!
Maaike van Santvoort, 05-01-2018
Bestuurdersaansprakelijkheid, Faillissementen
Doorstart via pre-pack: alle werknemers gaan mee
Maaike van Santvoort, 28-06-2017
Arbeidsrecht, Faillissementen, Ondernemingsrecht
Doorstart na faillissement: wat heeft de OR te zeggen?
Janneke Jacobs, 16-06-2017
Arbeidsrecht, Faillissementen