Ondernemende advocaten voor de ondernemer

Doorstart na faillissement: wat heeft de OR te zeggen?

Op 2 juni 2017 verscheen de uitspraak van de Hoge Raad in de zogenaamde ‘DA-zaak’. Drogisterijketen DA Retailgroep ging eind 2015 failliet. Slechts een paar uur na de faillietverklaring nam de Nederlandse Drogisterij Service (NDS) de keten over. De Ondernemingsraad (OR) werd pas na realisatie van de doorstart ingelicht door de curator. Terecht of niet?

Luisteren naar advies OR

Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden heeft een OR het recht om de ondernemer te adviseren over het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming. De ondernemer moet het advies vragen op het moment dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Een ondernemer kan het advies van de OR bovendien niet zomaar terzijde leggen. Besluiten worden namelijk één maand opgeschort als de ondernemer het advies van de OR niet volgt. Als aan de OR adviesrecht toekomt, worden de rechten van werknemers in faillissementssituaties meer gewaarborgd.

Ondernemingskamer: geen adviesrecht in faillissement

Vorig jaar legde de OR het geschil aan de Ondernemingskamer voor. De OR meende dat de curator onterecht niet om advies had gevraagd. De Ondernemingskamer oordeelde dat het adviesrecht in faillissement niet gold. Het recht verhoudt zich niet met de rol van de curator, die is gericht op afwikkeling van de boedel. Het advies zou ook nooit van wezenlijke invloed kunnen zijn volgens de Ondernemingskamer. De invloed wordt in een faillissementssituatie namelijk wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en het doel van het faillissementsrecht.

Hoge Raad: wél adviesrecht in faillissement

Op 2 juni jl. heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het adviesrecht in faillissement. De Hoge Raad komt tot een andere conclusie dan de Ondernemingskamer. Volgens de Hoge Raad geldt de Wet op de Ondernemingsraden – en dus het adviesrecht – gewoon in faillissement. Het faillissement leidt er immers niet toe dat de onderneming ophoudt te bestaan. De Hoge Raad heeft de zaak nu terugverwezen naar de Ondernemingskamer om te beslissen over de kostenveroordeling. De kosten van de OR om te procederen over het geschonden adviesrecht komen voor rekening van de boedel van de failliet. Dat is nadelig.

Waarom geldt het adviesrecht hier?

Het adviesrecht geldt dus in beginsel ook in faillissement. Het adviesrecht ziet echter niet op handelingen van de curator gericht op liquidatie van de onderneming. Dat is bijvoorbeeld aan de orde als de curator personeel ontslaat of goederen verkoopt gericht op liquidatie. Als de verkoop van goederen echter plaatsvindt in het kader van een doorstart van (een deel van) de onderneming, bestaat er wel adviesrecht voor de OR.

Conclusie

Met deze uitspraak is duidelijk dat de medezeggenschapsrechten van de OR, waaronder het adviesrecht, in beginsel gelden tijdens het faillissement. Het is de vraag wat het daadwerkelijke effect van deze uitspraak in de praktijk zal zijn. Bij verkoop van de goederen gericht op liquidatie van de onderneming bestaat er immers geen adviesrecht. Een curator zal het besluit tot doorstart ook niet snel één maand opschorten als de OR negatief adviseert over de doorstart. Bij een eventuele doorstart is haast geboden.

Een doorstart is een manier om na een faillissement de gezonde onderdelen van een onderneming voort te zetten. Er komen echter ook veel aspecten bij kijken, waaronder het adviesrecht van de OR. Vraag dat advies in ieder geval, het voorkomt ook dat eventuele kosten van een procedure door de OR voor rekening van de failliete boedel komen. Wij staan u graag bij in een adviestraject.

Meer informatie
Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Janneke Jacobs of een van de andere arbeidsrechtadvocaten van ons kantoor.

Lees ook

MannaertsAppels Advocaten
Unieke samenwerking Tilburg Trappers en AVV
Mark van Kempen, 19-07-2017
Aansprakelijkheid, Arbeidsrecht algemeen
MannaertsAppels Advocaten
Individuele rechtvaardigheid terug in het ontslagrecht?
Astrid Jansen, 10-07-2017
Arbeidsrecht algemeen
MannaertsAppels Advocaten
Doorstart via pre-pack: alle werknemers gaan mee
Maaike van Santvoort, 28-06-2017
Arbeidsrecht algemeen, Faillissementen, Ondernemingsrecht algemeen
MannaertsAppels Advocaten
Strenge schriftelijkheidseis geldt ook voor het relatiebeding
Sabine van Loon, 15-05-2017
Arbeidsrecht algemeen
MannaertsAppels Advocaten
Het recht op onbereikbaarheid, bestaat dat?
Janneke Jacobs, 03-02-2017
Arbeidsrecht algemeen